Archivio tesi premiate

dott.ssa Laura Luciano
“Acquisto di immobili da costruire e ruolo del Notaio"

Relatore: Ch.mo Prof. Carmine Donisi

L’elaborato si propone l’obiettivo di analizzare criticamente la complessa disciplina relativa alla tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in corso di costruzione, introdotta dal D.Lgs. 20 giugno 2005 n.122, ed il ruolo primario che il Notaio è chiamato a svolgere per assicurarne la concreta attuazione al di là delle ambiguità testuali e dei limiti strutturali.
Il D.Lgs. 122/2005 interviene in un settore nel quale, da molti anni, gli operatori giuridici e le associazioni a difesa dei consumatori chiedevano fortemente delle modifiche normative volte a tutelare gli acquirenti di immobili da costruire contro i rischi connessi al difficile recupero degli acconti sul prezzo versati in anticipo dagli stessi in caso di fallimento del costruttore, alla possibile alienazione dell’immobile a soggetti terzi prima del contratto definitivo nonché alle eventuali difformità materiali o giuridiche rispetto alle caratteristiche pattuite nel contratto preliminare.
Le disposizioni introdotte dal D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito nella Legge 28 febbraio 1997 n. 30, relative alla trascrizione del contratto preliminare, non avevano ottenuto, infatti, i risultati auspicati per gli elevati costi della stipulazione del preliminare con atto pubblico e delle imposte di registro ad esso relative, per le consuete pressioni esercitate dalle imprese costruttrici dirette a non far emergere il reale prezzo dell’acquisto nonché per l’inapplicabilità delle norme suddette alle fattispecie contrattuali, diverse dal preliminare, utilizzate per il trasferimento non immediato della proprietà su immobili da costruire.
Alla luce di tali lacune, il Legislatore ha ritenuto doveroso provvedere all’emanazione del D.Lgs. 20 giugno 2005 n.122, prescrivendo in sintesi:
- l’obbligo per il costruttore di consegnare al promissario acquirente, a pena di nullità relativa del contratto, una fideiussione bancaria o assicurativa a garanzia degli importi incassati o da incassare prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento su di un immobile da costruire;
- l’obbligo per il costruttore di consegnare all’acquirente, all’atto del trasferimento della proprietà, una polizza assicurativa indennitaria decennale a copertura dei danni ex art.1669 c.c.;
- la predeterminazione del contenuto minimo del contratto preliminare e di ogni altro contratto che sia comunque diretto all’acquisto non immediato di un immobile da costruire;
- il diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e correlativamente al frazionamento dell’ipoteca a garanzia anche per il promissario acquirente e l’assegnatario del bene, limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, a condizione che possa ottenersi l’accatastamento delle suddette porzioni dell’edificio o del complesso condominiale gravati da ipoteca, ancorché in corso di costruzione;
- il divieto per il Notaio di procedere alla stipula del contratto di compravendita in assenza di una contestuale o antecedente suddivisione del finanziamento in quote o del perfezionamento di un titolo per la cancellazione o il frazionamento delle ipoteche e dei pignoramenti gravanti sull’immobile;
- il diritto di prelazione nella vendita forzata qualora l’immobile sia stato consegnato all’acquirente e da questi adibito ad abitazione principale per sé o per un proprio parente in primo grado;
- le modifiche alla legge fallimentare per tutelare l’acquirente in caso di revocatoria o di scioglimento del contratto da parte del curatore fallimentare;
- l’istituzione di un Fondo di solidarietà.
Attraverso un’approfondita e dettagliata analisi di tutti i nuovi istituti di tutela si è riusciti ad evidenziare tutte le incongruenze ed i limiti strutturali del decreto in esame che ne compromettono di fatto la reale efficacia.
E’ stata criticata, in primis, l’eccessiva genericità delle disposizioni che rende estremamente difficile l’adattamento di condizioni e presupposti uguali a fattispecie contrattuali essenzialmente diverse per contenuti ed effetti, dando luogo, conseguentemente, a molteplici contrasti interpretativi, persino sulla corretta identificazione dei presupposti soggettivi ed oggettivi di applicabilità delle norme suddette.
Molteplici dubbi sono stati, poi, sollevati sulla reale efficacia della garanzia fideiussoria: tale strumento attua, infatti, una tutela di carattere meramente restitutorio e non acquisitivo, destinata ad operare, per giunta, solo nel caso in cui il venditore-costruttore sia incorso in una situazione di crisi e non anche nelle ipotesi di inadempimento o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali. Si è osservato, inoltre, che il rimedio della nullità relativa di protezione a fronte della mancata consegna della polizza appare del tutto inadeguato in caso di fallimento del venditore-costruttore, qualora l’acquirente abbia comunque versato anticipatamente gli acconti sul prezzo: in tal caso, infatti, quest’ultimo non potrà né acquisire la proprietà del bene né recuperare quanto già versato. Non meno rilevante è poi la valutazione dell’incremento del prezzo di vendita a carico dell’acquirente, conseguente al pagamento dei premi o delle commissioni dovuti alle banche da parte dei costruttori per il rilascio delle polizze fideiussorie.
Relativamente agli altri istituti di tutela si è, infine, sottolineata la gravità della mancanza di una sanzione espressa per l’eventuale inadempimento delle norme in oggetto da parte del costruttore; basti pensare ai contrasti interpretativi, tutt’altro che sopiti, sulle conseguenze della violazione delle prescrizioni sul contenuto dei contratti o al dibattito ancora aperto sull’esatta configurabilità delle nullità relative di protezione “testuali” o “virtuali” (argomento ampiamente approfondito e analizzato in ogni suo aspetto).
Per ovviare alle criticità sopraelencate sono state suggerite letture correttive delle norme e tecniche di redazione dei contratti che siano in grado di prevenire o quanto meno di arginare eventuali fenomeni elusivi da parte delle imprese costruttrici nel rispetto del reale “spirito” della nuova normativa di tutela. In tal senso è stato dato ampio risalto al ruolo centrale riservato al Notaio, quale garante della legalità, per assicurare il trasferimento sicuro e definitivo dell’immobile. Si è sottolineato, infatti, che il suo intervento non possa essere limitato alla fase di ricevimento dell’atto, bensì debba comprendere una complessa indagine giuridica, necessaria per garantire l’affidabilità del contratto d’acquisto e l’adempimento dei cd. “obblighi di protezione” a tutela delle parti contraenti. Si è ritenuto doveroso approfondire anche il dibattito sulla responsabilità disciplinare ai sensi dell’art.28 della legge notarile per atti affetti da nullità relativa testuale (art.2 del D.Lgs. 122/2005) o virtuale (art.6 del D.Lgs. 122/2005), ribadendo che, in base ad una lettura completa della norma cardine dell’ordinamento professionale, al Notaio competa non solo un controllo di legalità ma anche un impegnativo controllo di liceità sull’attività negoziale, articolantesi nel giudizio di conformità del regolamento voluto dalle parti al complesso e moderno concetto di “ordine pubblico”.
Nell’ultimo capitolo si è posta, infine, l’attenzione sulle proposte di modifica della disciplina in oggetto. E’ stata suggerita l’adozione di adeguate sanzioni penali o amministrative, afflittive o inibitorie, a carico dei costruttori inadempienti, l’estensione dell’operatività della garanzia fideiussoria anche alle ipotesi di inadempimento o inesatto adempimento del costruttore nonché l’adozione di forme di garanzia alternative meno costose per le imprese edili. Si è auspicata, inoltre, l’imposizione della forma dell’atto pubblico, a pena di nullità, per il contratto preliminare avente ad oggetto un immobile da costruire con conseguente obbligo della sua trascrizione, onde assicurare, tramite il controllo preventivo di legalità del Notaio, sia il rispetto delle norme di tutela introdotte dal D.Lgs.122/2005 sia l’applicabilità dell’importantissima tutela aggiuntiva prevista dagli artt. 2645-bis, 2775-bis, 2825-bis c.c. e dall’art.72, commi 7 e 8, l.fall., così come riformati dal D.Lgs.169/2007.
I risultati dello studio effettuato evidenziano che una concreta ed efficace tutela del promissario acquirente di un immobile da costruire può realizzarsi solo allorché l’operazione di acquisto coinvolga il Notaio fin dalla fase preliminare della contrattazione. Solo il suo intervento può assicurare, infatti, il rispetto dell’obbligo di consegna della fideiussione, la conformazione del contratto al contenuto prescritto dall’art.6, nonché l’inserimento di tutte le clausole aggiuntive richieste dal decreto legislativo per poter godere delle tutele previste in materia bancaria e fallimentare (si pensi, ad esempio, alla destinazione dell’immobile ad uso abitativo ai fini dell’esercizio del diritto di prelazione in caso di vendita forzata), riducendo al minimo i margini di elusione della normativa. Inoltre il controllo di liceità, giustificato dalla riconducibilità delle norme del D.Lgs.122/2005 all’ordine pubblico di “protezione” e di “direzione” , unitamente al controllo di legalità costituiscono gli unici strumenti in grado di valorizzare e rendere davvero efficace la sanzione della nullità relativa di “protezione”.
Garantendo un’appropriata instaurazione del rapporto contrattuale fin dall’origine, il Notaio può, quindi, assicurare una corretta ed equilibrata applicazione della legge di tutela e scongiurare, conseguentemente, il rischio di interventi correttivi dell’autorità giudiziaria, realizzando in tal modo quella funzione antiprocessuale di “Carneluttiana” memoria che da sempre ne caratterizza il suo ministero.

-----------------------------
 Le tesi e le pubblicazioni sono di proprietà degli autori e protette dai diritti d’autore. La loro consultazione integrale , con possibilità di contatti diretti con gli autori, è consentita agli iscritti al Forum della Fondazione Paolo Guglielmetti. Per le modalità di iscrizione, consultare la pagina Il Forum della Fondazione.