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dott.ssa Daniela Di Genua
"Nullità speciali e funzione notarile"
Relatore: Ch.mo Prof. Carmine Donisi
L’elaborato si propone di offrire una possibile chiave di lettura del rapporto tra le cd. “nullità speciali” e la “funzione notarile”. Per giungere a tale ricostruzione si compie un’indagine preventiva complessa che si dispiega lungo quattro aspetti problematici che presentano diretta implicazione con il tema centrale oggetto dello studio. Le tematiche in parola possono essere così riassunte e schematizzate:
1) individuazione della effettiva configurazione della nullità contrattuale alla luce delle disposizioni codicistiche;
2) lettura ed analisi di alcune “nullità peculiari” presenti nel sistema giuridico e ricerca della ratio ispiratrice delle previsioni normative;
3) individuazione del ruolo che la legge assegna al notaio nel nostro ordinamento;
4) analisi del rapporto che si instaura tra la funzione notarile e la nullità, anche alla luce delle ultime pronunce della giurisprudenza di legittimità in materia.
Attraverso una approfondita riflessione su ciascuno di tali profili e traendo da ognuno le conclusioni che si sono ritenute più adeguate si è riusciti ad avere il bagaglio di conoscenze necessario per affrontare con maggiore serenità e senza preconcetti l’ardua tematica dell’indagine.
Lo studio parte da una premessa di ordine metodologico: le grandi categorie concettuali e gli istituti giuridici presenti nell’ordinamento non sono assiomi logici ma soprattutto figure storiche e pertanto i loro contenuti nel tempo non sono destinati a restare immutati. E’ questo ciò che è accaduto alla categoria della nullità contrattuale che, ricostruita per lunghi anni in termini di irrilevanza, inefficacia e addirittura inesistenza, non può più essere considerata in tal modo nell’attuale panorama legislativo. Al cospetto di una nullità munita di caratteri “peculiari” non si può dare alla stessa alcuna qualifica in termini di “specialità” o di “eccezionalità” se non dopo aver ricercato la ratio ispiratrice della norma e l’interesse avuto di mira dal legislatore nell’introdurre la previsione.
Nell’ultimo decennio il quadro politico economico e sociale del nostro Paese è fortemente mutato. L’apertura dei mercati e la concentrazione del potere economico nelle mani di poche grandi imprese ha determinato un profondo mutamento delle tecniche della contrattazione e ha fatto sorgere nuove esigenze e nuovi bisogni per il singolo individuo. La parità formale tra i contraenti è solo un ricordo di epoche passate e il legislatore sente l’esigenza di intervenire per tutelare i soggetti deboli della catena distributiva. Riprendono piede in molteplici normative di settore le cd. clausole generali o i cd. concetti intramontabili dell’ordinamento: la buona fede, l’equità, la giustizia del contratto, la trasparenza, la sicurezza, l’equilibrio normativo. La stessa autonomia contrattuale trova nuovi limiti al suo libero esplicarsi e ciò è evidente in tutta la normativa speciale esaminata nel nostro studio. In particolare addentrandosi in tale settore ci si accorge che il legislatore si occupa di dedicare particolare attenzione non solo al cd. “Contratto del consumatore” ma più in generale al cd. “Contratto con asimmetria di potere contrattuale” e, spesso, per garantire che lo squilibrio strutturale tra le parti contraenti non si trasformi in un regolamento contrattuale altrettanto squilibrato introduce la sanzione della “nullità”, dotandola però di caratteri peculiari. Nello studio sono state esaminate alcune di queste nullità e, in particolare: le nullità previste nel Testo Unico Bancario, le nullità previste nella Legge 427/98 ( disciplina dei contratti di multiproprietà), le nullità sancite nella Legge 431/98 (disciplina delle locazioni di immobili urbani ad uso abitativo), la presunta “inefficacia” delle clausole abusive di cui agli artt. 1469-bis e ss. cod.civ. Analizzando tali provvedimenti ci si accorge che la nullità è spesso utilizzata come una vera e propria “tecnica protezionistica” e ciò conduce a rilevare la presenza nell’ordinamento di un particolare ceppo di nullità definibili come “nullità di protezione” dettate per realizzare le nuove esigenze di tutela emerse dalla convergenza tra principi costituzionali e comunitari. E’ evidente che non si tratta di nullità disposte per la sola tutela del singolo contraente parte del regolamento contrattuale ma disposte per la tutela del pubblico interesse. Infatti se si accetta l’idea che l’ordine pubblico non è altro che “l’insieme dei principi normativi ed informatori dell’ordinamento giuridico”, prima di tutto quelli costituzionali, tutta la normativa di protezione si presenta come una diretta attuazione di principi e valori di “ordine pubblico” nella sua peculiare caratterizzazione di “ordine pubblico di protezione”. Le “nullità di protezione” in parola, quindi, sono delle vere e proprie nullità “speciali” e non “eccezionali” e ciò in quanto direttamente attuative di valori e principi costituzionali e comunitari. Tali considerazioni conducono ad una conclusione importantissima: non solo è possibile ricostruire anche vere e proprie “nullità virtuali di protezione”, in presenza delle stesse esigenze di tutela che hanno indotto il legislatore a dettare la disciplina nello specifico settore, ma sarà “doveroso” farlo per consentire a quelle istanze e a quei valori di essere adeguatamente tutelate anche laddove il legislatore non vi abbia ancora provveduto o lo abbia fatto in modo incompleto. Ciò è ancor più significativo se si considera che nel corso dell’indagine sulla normativa di settore esaminata sono stati rilevati molteplici “vuoti di tutela”. Nel mercato globale e in una epoca come quella attuale l’impegno del legislatore non basta a rendere effettiva la tutela dei soggetti deboli della catena economica. ma è necessario l’impegno di tutti gli operatori giuridici. Analizzando la funzione notarile alla luce della legge 89/1913 e in particolare gli art. 27 e 28 della stessa è doveroso notare che tale professionista occupa, più di ogni altro operatore giuridico, una posizione privilegiata per svolgere una effettiva funzione di sbarramento nei confronti di quei regolamenti d’interesse che si pongono in contrasto con l’ordine pubblico di protezione. Dall’analisi dell’art. 28 l. prof. la dottrina tradizionale ha dedotto il cd. canone della irricevibilità degli atti nulli per il notaio. In realtà la norma dice molto di più. Essa obbliga il notaio a svolgere un duplice controllo sui regolamenti d’interesse che si accinge a ricevere: controllo di legalità ( l’ atto non deve essere espressamente proibito dalla legge) e controllo di liceità ( l’atto non deve essere manifestamente contrario all’ordine pubblico e al buon costume). La norma ha subito un forte ridimensionamento nelle ultime pronunce della Suprema Corte apparendo ormai consolidato un nuovo indirizzo giurisprudenziale sull’interpretazione della stessa. In particolare è stata stabilita una stretta correlazione tra atto vietato e atto colpito da “nullità assoluta inequivoca”, virtuale o testuale. Nello studio si espongono le ragioni per cui simili orientamenti non possono essere ritenuti condivisibili. Essi non solo mortificano la figura del notaio ma lo allontanano decisamente dal ruolo che il legislatore gli ha assegnato nella legge professionale. Conclusivamente si può affermare che le nullità speciali, ossia quelle nullità che presentano delle caratteristiche diverse rispetto a quelle individuate dal legislatore in via generale negli artt. 1418 e ss. cod. civ. e che sono espressione di valori e di istanze emergenti nella società in evoluzione, sono nullità a tutti gli effetti e rientrano a pieno titolo nel ceppo codicistico della figura. Pertanto indipendentemente dalle ulteriori qualifiche attribuite dal legislatore a tali nullità, eventualmente relative, convalidabili, sanabili, necessariamente parziali, gli atti così sanzionati non possono e non debbono essere ricevuti dal notaio. Le nullità di protezione costituiscono la fetta più rilevante delle nullità speciali individuabili nel sistema e non vi sono ragioni che possano portare a sostenere la ricevibilità per il notaio delle stesse, quanto meno alla luce del doveroso controllo di liceità. Si instaura in tal modo un filo rosso tra il notaio, le nullità di protezione e l’ordine pubblico di protezione. Tale risultato non solo costituisce senz’altro l’optimum per la collettività ma consente allo stesso notaio di elevarsi dal ruolo di mero certificatore per assumere la posizione ben più qualificante di longa manus del legislatore nell’attuare i principi e i valori costituzionali.
Il lavoro è stato condotto sulla scorta di ampia bibliografia.
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